Control Horario
Hasta la aprobación del Real Decreto Ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de la protección social y lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, la implantación empresarial de sistema de control horario no tenía un carácter de obligación normativa, y tenían como finalidad el ejercicio de una función de control por parte del empresario sobre el cumplimiento de la jornada por parte del trabajador.
Sólo el carácter obligatorio de los contratos a tiempo parcial (Art. 12.4.C ET), del control de las horas extraordinarias (Art. 35.5.ET), del control de horas de trabajo y descanso de los trabajadores móviles (RD 1561/1995), rompían esta dinámica. Si bien, incluso este control era una garantía para el empleador, debido a la “ligereza» con la que, en muchos casos, se reconocían las horas extras en sede judicial, generando un gasto para la empresa.
Hay que tener en cuenta que los tres registros mencionados en el párrafo anterior, mantienen la vigencia, y deben seguir llevándose de igual forma que hasta el momento, y así lo entiende la ITSS en su Criterio Técnico, de 7 de junio de 2019.
Antes ya del Real Decreto Ley 8/2019, en el seno judicial se habían alzado voces sobre la necesidad de que el empresario llevara un registro de jornada, para controlar los excesos de jornada, como puede ser la Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de diciembre de 2015. Si bien el Tribunal Supremo (Sentencia 246/2017, de 23 de marzo), entendió que con la normativa del momento, no era viable exigir el empresario el cumplimiento de tal requisito, que por otra parte, entendía necesario. Es por ello, por lo que el propio Tribunal Supremo, entiende que es el legislador el encargado de clarificado y poner orden en el tema, estableciendo tal obligación, facilitando al trabajador la prueba de la realización de las horas extraordinarias.
Desde el ámbito de la Unión Europea, también resultaba necesario la promulgación de una normativa en este sentido, ya que tanto el Parlamento y el Consejo, por medio de la Directiva 2003/88/CE de 4 de noviembre de 2003, como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea venían planteando dicha necesidad. No de menos importancia son las conclusiones del Abogado General de 31 de enero de 2019, en el asunto C-55/18 , donde entiende que la normativa española no ha transpuesto correctamente la Directiva, ya que no impone a las empresas la obligación de implantar un sistema de cómputo de la jornada laboral efectiva de los trabajadores a tiempo completo.
Es por ello, por lo que el artículo 10 del Real Decreto Ley 8/2019, decide modificar el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, incluyendo un nuevo apartado (9º) con la regulación y obligatoriedad más básica sobre la necesidad de este registro, pudiendo sacar las siguientes notas básicas de esta incipiente regulación:
– Carácter obligatorio de la medida: Si bien la Disposición final sexta, en su apartado cuarto, otorga una vacatio legis de dos meses desde la entrada en vigor, la misma tiene carácter obligatorio, siendo obligación exclusiva del empresario, y asumiendo el mismo las consecuencias sancionadoras que de su ausencia se deriven. Tal carácter queda claramente reforzado en la propia exposición de motivos del Real Decreto ley 8/2019, en su apartado V.
Ya la sentencia del TJUE de 14 de mayo de 2018, marcaba el carácter obligatorio de dicho registro, marcando una doble obligación. Por una parte la de los Estados miembros en su regulación, y por otra la de las empresas en su implantación.
– Necesidad de incluir el horario concreto diario: Parece desprenderse del literal de la medida, que no basta con un control de asistencia, que recoja la constancia de que el trabajador ha entrado y ha salido del trabajo. Tiene que recoger la hora de entrada y de salida, para que de esta forma se puede valorar y determinar la realización efectiva de horas extraordinarias.
Tampoco se daría cumplimiento a la norma, al aplicar un sistema que recogiera el número de horas realizadas por cada trabajador y día, ya que el artículo 34.9 pide de forma expresa que queden reflejadas las horas de entrada y salida.
La ITSS, en su criterio de 7 de junio , entiende que no es necesario incluir las pausas dentro de la jornada, sin embargo, hay que señalar, que siempre que estas sean superiores a la mínimas marcadas en Convenio Colectivo, es recomendable incluirlas, ya que de otra forma, se podía discutir cuál ha sido la duración de la pausa.
– No es incompatible con la flexibilidad horaria, lo que no impide una distribución irregular de la jornada de trabajo. Bastando que la jornada diaria quede reflejada en el sistema de control horario.
– Posible negociación en cuanto a la organización y forma de documentarlo: Si bien concede la posibilidad de negociación en cuanto a la forma de organizar el control, hay que señalar, que la ausencia de negociación no exime a la empresa del cumplimiento.
– Permanencia en la custodia de la información: Si bien el adeudo salarial de las horas extraordinarias tiene un límite temporal de un año, la custodia del registro deberá de ser de cuatro años, para de esta forma garantizar intacta la capacidad sancionadora de la Inspección de Trabajo ante el incumplimiento o las irregularidades en su gestión.
La adopción de esta medida supone una alteración de la situación previa, lo que requiere una rápida alteración en la forma de trabajar de las empresas, que aun habiendo tenido dos meses para su adaptación, muchas de ellas no han sabido aprovechar este tiempo, de igual modo que la Inspección de Trabajo tampoco ha sido capaz de adaptarse con similar agilidad, ya que ha sido con fecha de 7 de junio, cuando ha dictado el criterio técnico 101/2019, sobre actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de registro de jornada, estableciendo unas bases para la actuación inspectora.
Ante la ausencia de instrucciones, disponiendo únicamente del prefecto introducido en el Estatuto de los Trabajadores, y a la espera de una clara interpretación judicial, la lógica jurídica nos hace pensar cuáles serán los requisitos mínimos exigidos al sistema de control, así como los problemas concretos que se pueden plantear en cada caso concreto, dando la opinión que a juicio del autor parecería razonable aplicar a cada caso.
– Rigurosidad: Lo que implicaría dar una mínima garantía de que no hay manipulación alguna sobre el sistema de control. En este sentido, hay que entender que es más riguroso un sistema electrónico que un sistema en formato papel. Así mimo sería más fiable un sistema de registro con datos biométicos que un sistema de control por medio de una identificación por clave propia de la aplicación utilizada.
En este sentido la Guía Sobre el Registro de Jornada, publicada por el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, indica en su punto 2. que podrá ser en soporte papel o telemático. Siempre que sea “fiable, inmodificable y no manipulable a posteriori».
– Fiabilidad: La fiabilidad deberá estar relacionada con la información ofrecida al trabajador, Inspector de Trabajo o Juez. La capacidad de obtener copia de los datos actuales y pasados y la capacidad de contrastar los datos incluidos en el sistema de control. Cuanta más información ofrezca más confianza dará en cuanto al funcionamiento y por lo tanto más fiable será.
Este elemento de fiabilidad, junto con su carácter objetivo, viene recogido no sólo en la Sentencia del TJUE de 14 de mayo de 2018, es igualmente recogido en el Criterio Técnico de la ITSS de junio de 2019.
– Diario: ITSS deja claro, en su Criterio Técnico, que debe de ser diario, y no vale un mero calendario u horario general, ya que estos tienen carácter previo, y se refieren en todo caso a una previsión, no a la jornada real.
– Adaptación a los medios empresariales: Ya que a medida que la empresa es laboralmente más compleja, el sistema deberá ser más desarrollado.
– Adaptación a realidad empresarial: Se ha generado mucho debate en torno a la forma y dificultad con que muchas empresas, y en relación a su forma de trabajo tendrán a la hora de su implantación. Pensemos en empresas donde el trabajo no se realiza en un centro de trabajo, teletrabajo y otras circunstancias parecidas. En estos casos, se tendrá que adaptar el sistema, de tal manera que garantice al trabajador, a la Inspección de Trabajo y al Juez las garantías mínimas sobre la veracidad y fiabilidad de la información contenida.
Dada el nulo desarrollo normativo realizado sobre el precepto incluido en el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, recae sobre las empresas establecer sistemas que den garantías ciertas, de cara a un correcto cumplimiento de la norma. Partiendo de esta premisa, y teniendo en cuenta las diferentes realidades en cuanto a formas de ejercicio del trabajo, resulta especialmente difícil adaptar la normativa a casos concretos pero que a día de hoy no son tan excepcionales. Por ello analizaremos casos y dudas concretas que pueden surgir de la aplicación de esta obligación.
El control del trabajo realizado fuera del centro siempre implica una dificultad añadida al control horario y de jornada, ya que la constatación del mismo es mucho más complicada que cuando se desarrolla en instalaciones propias de la empresa. Sin embargo, la nueva norma es de aplicación también a estas sitauciones.
El registro de jornada, en este caso, sería un sistema que daría garantías tanto al trabajador, para la posible reclamación de horas extraordinarias, como para el empresario, para asegurar que el trabajador realmente está realizando su trabajo en el lugar que le corresponde, y no en otro.
Para esto, podemos contar con aplicaciones telemáticas y móviles que permiten la geolocalización.
Este tipo de programas y aplicaciones, sólo podría ser de aplicación en los casos en los que el trabajador tenga que desarrollar su trabajo en el centro de trabajo o en un sitio concreto y determinado.
No sería válido por lo tanto, en aquellos supuestos en los que el trabajador tenga la obligación de desarrollar un trabajo, sin que sea determinante la localización física en la que se da cumplimiento al mismo, ya que supondría una clara vulneración al derecho a la intimidad, al poder identificar el empresario el sitio físico en el que se encuentra, sin ser ello determinante de la relación laboral.
Se trata del medio más fiable de control, ya que necesariamente implica la presencia de la persona, y no de otra, en el puesto de trabajo. Esto impediría que una persona pudiera fichar en lugar de otra.
Aun siendo un sistema que de entrada implica una mayor inversión por parte del empresario, hay que indicar que muchos dispositivos de telefonía móvil, están incluyendo esta tecnología, como medio habitual para su desbloqueo, lo que permite que la misma sea empleada para la aplicación de control de jornada.
Les será de aplicación el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre.
No es suficiente la existencia del registro y el control por parte del empresario, el registro deberá custodiarse en el centro de trabajo, de manera y forma que pueda estar a disposición inmediata del Inspector de Trabajo que acuda a realizar la inspección.
No basta con incluir en el registro un dato numérico en cuanto al número de horas realizadas cada día, el artículo 34.9 exige que quede reflejada la hora de entrada y la hora de salida.
Si bien hemos hablado de la posibilidad de gestionar este registro por medio de aplicaciones de dispositivos móviles, y siendo una obligación de la empresa, no se puede hacer recaer en el trabajador ningún gasto ni obligación adicional para dar cumplimiento a la norma.
Esto quiere decir que la empresa no puede obligar al trabajador a disponer de un terminal móvil con acceso a internet para el marcaje diario de las entradas y salidas.
Ello implica que no podría ser sancionado por no fichar correctamente como consecuencia de no disponer del dispositivo, o de conexión a internet, ya que la carga obligacional de la norma recae en el empresario y no del trabajador.